En la ciudad de La Plata a los 26 días del mes de noviembre del año dos mil dos, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 6353 de este Tribunal, caratulada "Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa Nº 6193". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES - NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

            Llega esta causa a este Tribunal por recurso propio interpuesto por el señor Agente Fiscal del Departamento Judicial Mercedes, doctor Luis Eduardo Pisoni, en la causa que se siguiera a M.S.M. por aborto en Moreno.

            Resiste la declaración de nulidad que respecto de lo actuado en contra de la nombrada y por violación del secreto profesional decretara la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de ese Departamento Judicial.

            Cree que dicho resolutorio se ha dictado en violación de la norma del art. 156 del Código Penal.

            Critica que se haya considerado por el "a quo" que no mediaba justa causa y que se haya amparado —para ello— en lo que sostienen Nuñez y Fontán Balestra.

            Remite luego a las disposiciones en materia de ejercicio profesional y de ética médica para luego tratar de demostrar que "...vale más la vida del niño que la libertad del victimario...".

            Reduce luego al absurdo puesto que si no se perfeccionase la denuncia de delitos de acción pública, se convertirían en encubridores los funcionarios que así procedieran. Acude a la que sería la opinión del legislador original y a la de dos autores de medicina legal para sustentar la necesidad de la denuncia.

            Cita a Santo Tomás de Aquino para reforzar la necesidad de privilegiar el bien común sobre el particular, en lo que concluye coincidentemente.

            Repara luego en que —por su naturaleza— el delito de marras no reclama denuncia para concluir señalando que debe privilegiarse el derecho a la vida.

            Formula reserva de acudir a instancias superiores en los términos del art. 14 de la ley Nº 48.

            Por la recurrente ante esta instancia se presenta su titular el doctor Carlos Arturo Altuve, quien aboga por la admisibilidad y remite a los que considera sólidos argumentos del inferior.

            Por la contraparte en esta instancia se presenta la doctora Susana De Seta, Defensora Oficial Adjunta, quien aboga por el rechazo del remedio traído por argumentos que "mutatis mutandi" fueran los que esgrimiera el "a quo". A todo evento, formula la reserva del caso federal (art. 14 de la ley N° 48).

            Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes

C U E S T I O N E S

            1ra.) ¿Es admisible el recurso traído?

            2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?

            3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

            A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

            La sentencia que se recurre es definitiva en los términos del art. 450, se ha anunciado e interpuesto el remedio en los plazos que estipula el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del rito.

            Voto por la afirmativa.

            A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

            La recurrida no es sentencia definitiva en los términos en los que taxativamente se enlistan los ítems del art. 450 del ritual desde que se cuestiona una declaración de nulidad de actuaciones instruidas en la I.P.P. para incriminar a la encartada M, tal como lo impetrara la defensa en el escrito de ofrecimiento de prueba, ratificado en la audiencia preliminar respectiva del art. 338 del C.P.P.

            No obstante ello, las razones excepcionales que apuntara el señor Fiscal ante esta sede, doctor Carlos Arturo Altuve, que apuntan a garantizar al impugnante la revisión de resoluciones como la presente, cuando el órgano jurisdiccional que las dicta se trata de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal —que hago mías me lleva a apartarme de lo resuelto en el precedente dictado en causa N° 476 "Salcedo Filippi" y ello hace que me expida por la afirmativa.

            Es mi voto.

            A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

            Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

            Voto por la afirmativa.

            A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

            La Cámara ha anulado todo lo actuado únicamente en lo que va en contra de M S M por considerar que ha mediado por el galeno denunciante violación del secreto profesional.

            Recientemente he tenido oportunidad —integrando la Sala III de este Cuerpo— de expedirme en un caso similar al presente.

            Adelanto que —aún cuando habré de coincidir con el resolutorio del "a quo"— será otro el camino que siga. En el precedente que invoco acompañé en el derrotero al doctor Borinsky y —en esa faena— desgrané los argumentos que me apresto a reiterar aquí por su exacta correspondencia.

            Sostuve en causa seguida contra A. G. S. y S. con trámite por ante la Sala III y registrada bajo el número 5200 de este Tribunal:

                        "...Diversas son las cuestiones que se introducen en la respuesta a la primera propuesta.

                        En el caso contingente, como resulta de los antecedentes, se ha nulificado el procedimiento incoado contra la causante a partir de la denuncia que formulara el médico Director del nosocomio de referencia en autos. Este es el motivo de agravio del recurrente que sostuvo que existe justa causa que releva de la obligación de respetar el secreto profesional.

                        En primer lugar cabe analizar la legalidad de la denuncia formulada en ese contexto.

                        Para dilucidar esta cuestión debo remitirme a la letra del Código Penal.

                        Esta ley de fondo, en el Título de los delitos contra la administración pública, en el art. 277, inciso primero letra d), amenaza con pena de prisión de seis meses a tres años, a quien "tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiere participado:... d) no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole" y en el art. 279 del mismo texto amenaza, con pena de inhabilitación especial de tres a diez años a tal autor, cuando "fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en el ejercicio u ocasión de sus funciones".

                        En línea con esta obligación legal, en el mismo Título, esta vez en el artículo 249, se amenaza con pena de multa e inhabilitación especial al "funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio".

                        En el mismo marco normativo, esta vez desde la letra del Código de Etica que rige a los profesionales de la Medicina (ley Nº 5413 de 1958) que invoca tanto el recurrente como la acusadora ante este Tribunal, se dispone que "el profesional sin faltar a su deber, denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesión de acuerdo a lo dispuesto en el Código Penal...".

                        Frente a estas normas, la del art. 156 —en el Título de los delitos contra la libertad— amenaza con multa e inhabilitación especial al "que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.".

                        Por exclusión, del art. 71 del Libro Primero del Código Penal resulta que "deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las...que dependieren de instancia privada" y "las acciones privadas".

                        Estas disposiciones de la ley de fondo son completadas con la legislación ritual estadual que sigue.

                        La vigente norma del art. 287 del ceremonial dispone la obligatoriedad de denunciar los delitos perseguibles de oficio —inciso segundo— a "los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional, el cual, salvo manifestación en contrario, se presumirá."

                        La misma norma del comentado art. 287 —esta vez en su inciso tercero impone la denuncia a "los obligados expresamente por el Código Penal".

                        Esta disposición, a su vez, armoniza con la de los arts. 236 y 253 del rito.

                        La primera, relativa al deber de abstención de los testigos establece que "deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo sanción de nulidad, los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras o demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negarse a testificar cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado."

                        La segunda, relacionada con la reserva de los peritos, reenvía expresamente al inciso segundo del art. 287 comentado.

                        De la inteligencia de estas disposiciones, resulta claro que la base de la noción de "secreto profesional" no es la simple noticia que —por razón de sus funciones— los aludidos hayan adquirido. Antes que personalizada, su sustento es una relación funcional y —específicamente— de una función administrativa relacionada con un servicio comunitario.

                        Antes de ahora he tenido ocasión de señalar que el "secreto profesional" presume una relación de confianza que es el valor defraudado con la revelación.

                        El codificador resumía este elemento diciendo "Se entiende que la víctima ha debido confiarse, y que se ha traicionado esa confianza, que había obligación de guardar." Más adelante, en el afán de ilustrar sus afirmaciones señalaba que "los profesionales, sobre todo, reciben continuamente confidencias y están obligados a guardarlas cuando se las hacen requiriendo su consejo y dirigiéndose a su competencia en la materia motivo de la consulta." (Rodolfo Moreno (h) "El Código Penal y sus antecedentes" Ed. Tommasi, Bs. As. 1923 T. V pág. 34).

                        Esto autoriza a reclamar para la operatividad del secreto una cierta relación profesional personalizada y —parejamente- permite sostener que la actividad de un Director de un Hospital Público que —en ejercicio de esa función— adquiere el conocimiento de la perpetración de un delito de acción pública, no resulta velada por secreto profesional alguno.

                        Desde esta perspectiva se trata de una clara situación de cumplimiento de un deber jurídico derivado de esa condición de funcionario público, en la emergencia, a cargo de la prestación del servicio de salud a los ciudadanos usuarios de ese nosocomio, tal como resulta de las disposiciones comentadas al inicio de este voto.

                        La función conglobante del tipo objetivo de que ahora hablan con total claridad Zaffaroni, Alagia y Slokar y que el primero desarrollara muchos años atrás, aventa la posibilidad de que deba aceptarse que en el orden jurídico se presenten contradicciones como las que importaría sostener que una conducta esté prohibida y ordenada al mismo tiempo.

                        Pero además, si se considerara que el secreto profesional incluye la relación en la sub lite representada por el doctor Torres (que probablemente ni haya visto personalmente a la causante) ¿cuáles serían los profesionales del arte de curar obligados a formular la denuncia por delitos de acción pública de los que entraran en conocimiento por razón de su función?, ¿en qué contexto operarían las normas antedichas?. Así entendida la disposición significaría sellar la suerte adversa de toda investigación cuyo punto de contacto fuera justamente el servicio de salud.

                        Con lo dicho, el argumento del recurrente de que en la sub lite se verifica una causa de excención del secreto por justa causa para revelarlo queda desleído.

                        Empero, esto es sólo una parte del problema.

                        He transcripto parcialmente la vigente norma relativa a la "Denuncia obligatoria" del art. 287 del rito.

                        Anotando una disposición en lo sustancial equivalente a la comentada (art. 75 de la numeración original y 82 del último texto ordenado que ha sido la fuente inmediata de la vigente), el Maestro Jofré sostenía en la nota número 2. que titulara: "Excepciones. No siempre, sin embargo, es obligatoria la denuncia. No debe olvidarse la razón de humanidad que pueda exigir el secreto. Es imposible admitir que el enfermo o herido quede privado de los socorros de la ciencia o el arte de curar, por el temor de que tal socorro importe el descubrimiento de un delito, imputable, que puede ser puesto en conocimiento de la justicia. El afán de buscar colaboradores en la empresa difícil de la investigación de los delitos, seguramente ha hecho olvidar o prescindir de las consideraciones que surgen de los hechos reales (Canale). La excepción está fundada en razones de interés social. Los médicos y demás profesores en el arte de curar, tienen que instruirse por razón de su profesión de muchos delitos fáciles de ocultar, como envenenamientos, abortos, infanticidios, etc., que escaparían, en la generalidad de los casos, a la acción de la justicia si ellos no los denunciaran...". En el Proyecto (nota al art. 109 allí citada) agregaba que esos profesionales "sólo deberán denunciar los delitos contra la persona de naturaleza grave, y eso mismo en el caso de que la denuncia no pueda exponer a un procedimiento penal a la persona asistida, al cónyuge o a otros parientes muy cercanos". (Cód. de Proc. Penal, Ed. Depalma Bs. As. 1965 pág. 54).

                        Ello plantea un problema que —en mi modesta opinión— debe resolverse a la luz de la garantía constitucional de que a nadie se obligará a declarar contra sí mismo del art. 18 de la Carta Magna Nacional.

                        En efecto, una cosa es la necesaria formulación de la denuncia por la evidencia de la existencia de una conducta presuntamente delictiva —cumplimiento de un deber jurídico dimanante de la comentada disposición del art. 287 del rito y otra —muy otra— es que a partir de la misma pueda iniciarse válidamente un proceso contra la persona que —impelida por razones de vida o muerte— ha debido someterse al tratamiento asistencial hospitalario estatal.

                        La primera situación —como se anticipara atiende a la elemental necesidad de facilitar la investigación de una maniobra delictiva en la que —eventualmente— han participado terceras personas distintas de quien se ha visto después obligada —en las circunstancias aludidas— a someterse al aludido tratamiento.

                        La segunda —la virtualidad (como capacidad de conducir a la verdad) de la denuncia así formulada para proceder respecto de quien acudiera a reclamar los auxilios de la ciencia médica— tiene la impronta de la obligación a declarar contra uno mismo. Esto se vincula a la licitud de hacer operar en contra de quien forzosamente ha debido exponerse a la autoridad sanitaria o a la necesaria exclusión de ese elemento probatorio que —en modo alguno— puede juzgarse libremente ofrecido.

                        En efecto, pretender que deba afrontar las contingencias del proceso penal por su decisión de ocurrir al nosocomio en busca del vital tratamiento importa condicionar la necesaria salvaguarda de su integridad física y su vida —que, dispénsese la obviedad, el Estado debe asegurarle en cualquier supuesto— a su sujeción a Derecho, lo que en la emergencia puede importar la condena a pena privativa de libertad.

                        Allí la situación significaría que el Estado, como contrapartida de la necesidad vital de afrontar el peligro de muerte, utilizara esa elemental actitud de autopreservación y de vida para someter a esa persona a proceso por esa causa.

                        Lo contrario importaría exigir o aun aceptar o permitir —en el caso que la persona sobre cuyo cuerpo se hubieran realizado prácticas abortivas, asuma el riesgo de morir sin asistencia estatal.

                        Nótese que las prescripciones penales del aborto —como no podría ser de otro modo— aceptan la posibilidad de que la mujer no hubiera prestado su conformidad para tales maniobras.

                        Esta afirmación contravendría grandemente la aspiración ética que debe signar el Derecho Penal para el Estado de Derecho. Ese Estado aprovecharía la vital necesidad de evitar la muerte para seguir, a partir de esa actitud desesperada, la iniciación de un proceso a quien, enfrentada a esa opción de hierro, ha concurrido a un hospital público. El argumento rezuma un cierto fumus extorsivo.

                        Esto contesta al recurrente que ha supuesto —creo que con error— que el "a quo" ha alterado el orden de valoraciones axiológicas que organizan el sistema punitivo en el rubro.

                        Debo decir —por lo demás— que el agraviodicente se ha limitado a exponer un criterio diverso del desarrollado en el fallo y que ello, con reconocer sólidas argumentaciones, no demuestra el error que asigna al razonamiento del "a quo". Desde esa perspectiva el reclamo es insuficiente.

                        No se me escapa que la punición del aborto respecto de la mujer, tiene —desde la operatividad real del sistema penal— destinatarias siempre provenientes de los segmentos más marginales que frente al fracaso de las maniobras abortivas que se les practicaran, acuden inexorablemente al hospital público.

                        A propósito de un estudio de campo pude comprobar —hace muchos años— cuáles son algunas de las técnicas por las que una persona con recursos económicos aborta sin riesgo en nosocomios privados, recordando —por caso— la que fuera denominada "técnica de Boero".

                        Este dato criminológico evidente, que sólo lleva por esta infracción a los tribunales a verdaderas víctimas de maniobras intentadas con bujías, laminaria u otros vegetales o simplemente curetas en manos de médicos o parteras o aún auxiliares sin esos rangos, en condiciones de altísimo riesgo infeccioso, con aprovechamiento de la miseria y la necesidad de aquellas, no puede tampoco legitimarse con el pretendidamente aséptico confrontamiento de bienes jurídicos en juego. Comparto en tal sentido las tantas veces expuestas razones para afrontar "una discusión fundamental amplia, esotérica y matizada" respecto de esta cuestión en torno del aborto como respecto de tantos otros problemas de la ética médica como lo propone Antonio Beristain Ipiña S. J. en la compilación "Eutanasia, Dignidad y Muerte (y otros trabajos)" Ed. Depalma, Bs. As. 1991.

                        Como se advierte, en el abordaje que propongo, no hago mérito de la punición del aborto ni de los valores o bienes jurídicos que en la emergencia operan a partir de las tipicidades comprometidas con la provisoriedad de esos primeros momentos de la investigación que —por estas razones— creo que resultan consideraciones ajenas.

                        Antes bien sostengo que —por operatividad de las disposiciones aludidas— corresponde rechazar el recurso traído y consolidar la resolución en crisis en cuanto limita la nulidad decretada a la causante, debiendo acogerse el reclamo en lo que a la investigación de la conducta de otros eventuales autores o partícipes del delito a primera vista constatado.

                        Esto contesta al recurrente que —también con error— ha supuesto que el resolutorio que critica habría convertido al aborto en delito dependiente de instancia privada.

                        Debo señalar finalmente que con ser indiscutible el rigor lógico del Doctor Angélico, sus enseñanzas en el caso chocan frontalmente con el precepto constitucional que invocara el "a quo" tal como resulta de la lectura —entre otros del Artículo 1 de la Cuestión LXIX de la Secunda Secundae de su Summa.

                        Propongo el rechazo del recurso y la íntegra confirmación del fallo en cuanto, con cita del art. 211 del rito, declara la nulidad de lo actuado únicamente en cuanto concierne a A. G. S. y S..

                        Así lo voto...".

            Como puede advertirse, lo dicho entonces es plenamente aplicable al presente caso en que se reproduce la situación original y en la que creo que corresponde rechazar el recurso traído en tanto procura que se proceda contra M S M que se viera obligada a concurrir a un hospital público —Interzonal Vicente López— en virtud de haber soportado maniobras abortivas.

            Voto por la negativa.

            A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

            Adhiero al resultado final propuesto por el colega preopinante.

            Tiene dicho el Tribunal que las cuestiones de hecho y prueba, resultan inabordables en la instancia extraordinaria salvo absurdo y que para que prospere un supuesto de denuncia de absurdo en la valoración de la prueba por parte de los Jueces, debe tratarse necesariamente de un patente y grave error que transgreda manifiestamente las reglas que rigen el sistema de apreciación probatoria y conduzca a los Jueces a conclusiones absolutamente contradictorias y carentes de todo sustento.

            En el "sub lite" los motivos por los cuales se agravia el recurrente resultan ser simples cuestionamientos respecto de la valoración de los hechos, los cuales salvo arbitrariedad o absurdo resultan ajenos al control casacional. El impugnante se aplicó en intentar demostrar esa arbitrariedad esbozando un criterio adverso al desarrollado por el "a quo" sin demostrar error en el razonamiento empleado ni haber logrado acreditar el absurdo valorativo en que ha incurrido el sentenciante.

            En mi entender el juzgador arribó a un particular criterio que no constituye quebranto de las pautas establecidas en el inciso 1ro. del art. 448 del ritual.

            Por lo tanto el rechazo del remedio se impone por no haberse acreditado el vicio denunciado.

            Voto por la negativa.

            A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

            Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

            Voto por la negativa.

            A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

            Atento al modo como ha quedado resuelta la cuestión anterior entiendo corresponde, por los fundamentos dados 1) declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por el señor Agente Fiscal del Departamento Judicial Mercedes, doctor Luis Eduardo Pisoni, en causa Nº 6193 del registro de la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mercedes y 2) rechazar el mismo por no haberse demostrado el vicio denunciado en el fallo recurrido, sin costas (arts. 18 de la Constitución Nacional; 211, 236, 256, 287, 448, 450, 451, 456 y ccs.; 530 y 532 del C.P.P.).

            Así lo voto._

            A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

            Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

            Así lo voto.

            A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

            Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.

            Así lo voto.

            Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

            Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

            I. Por los fundamentos dados, declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por el señor Agente Fiscal del Departamento Judicial Mercedes, doctor Luis Eduardo Pisoni, en causa Nº 6193 del registro de la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mercedes.

            II. Por los fundamentos dados, rechazar el mismo por no haberse demostrado el vicio denunciado en el fallo recurrido, sin costas.

            Arts. 18 de la Constitución Nacional; 211, 236, 256, 287, 448, 450, 451, 456 y ccs.; 530 y 532 del C.P.P.

            III. Tener presente las reservas del caso federal efectuadas tanto por el recurrente, doctor Pisoni, como por la señora Defensora Oficial Adjunta ante el Cuerpo, doctora De Seta, a tenor del art. 14 de la ley Nº 48.

            Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto a la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mercedes. Oportunamente archívese.

CARLOS ANGEL NATIELLO, HORACIO DANIEL PIOMBO, BENJAMIN SAL LLARGUES,

ANTE MI: CRISTINA PLACHE

MCM